A decisão da relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi brilhante e reflete a atual evolução do Direito de Família, tão almejado por genitores, especialmente pais, tolhidos do direito de exercer a guarda e reflete o absoluto respeito à vigência da atual norma.
Outras mais decisões anteriores, inclusive em sede do Superior Tribunal de Justiça, reconhecem a guarda compartilhada como salutar aos interesses da criança, principal destinatária e protegida pela norma em comento, contudo, a referida decisão é pautada na interpretação do art. 1.584, § 2º, garantindo a primazia da guarda compartilhada, o que afiança a novidade na decisão.
Decidiu, assim, o STJ, que mesmo havendo beligerância e desarmonia entre os cônjuges, este fato, por si só, não é capaz de justificar a fixação da guarda unilateral. Ainda, asseverou o Eminente Ministro que está ultrapassada a “ideia de que o papel de criação e educação dos filhos estaria reservado à mulher”.
Com a redação dada pela Lei 13.058/2014, recentemente sancionada, o § 2º, do art. 1.584, do Código Civil foi alterado para converter a fixação da guarda compartilhada, que antes era preferência, para regra geral.
O texto anterior já era fruto de evolução legislativa no afã de garantir a guarda compartilhada como critério absolutamente preferencial, reconhecendo o compartilhamento da guarda como o melhor para os interesses da criança. Vigorou desde 2008 com a Lei 11.698/2008 até 22/12/2014 e tinha a seguinte redação:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:”
(…)
“§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”
Contudo, a interpretação da expressão “sempre que possível” foi no sentido de que, havendo desarmonia ou beligerância entre pai e mãe a guarda era fixada unilateralmente para um dos genitores, especialmente a mãe, porque a desarmonia era entendida como fato que impossibilitava o exercício da guarda compartilhada.
Para corrigir este entendimento, após 22/12/2014, com a publicação da Lei 13.058/2014, a redação do indigitado dispositivo passou para:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:”
(…) § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Assim, a guarda compartilhada passou de preferencialmente assim fixada para regra geral. A guarda só será fixada unilateralmente à um determinado genitor se o outro expressamente declarar que não quer exercer a guarda ou se um deles não reunir condições para o exercício do PODER FAMILIAR.
Conjunto de direitos e obrigações
O Poder Familiar, assim disciplinado a partir do art. 1.630, do Código Civil, consiste num conjunto de direitos e obrigações, precipuamente obrigações, que os genitores têm, em igualdade de condições, em face de sua prole, obrigando-se pela assistência material, moral, psicológica e pedagógica, visa garantir a saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e a convivência familiar. E mais, são nossas crianças protegidas pelo art. 227, da Constituição Federal, e pela Lei 8.069/1990 (ECA).
Quando os direitos das crianças e adolescentes são desrespeitados ou interrompidos por algum dos genitores, pode haver a suspensão, perda ou extinção do Poder Familiar.
O procedimento para ocorrer a extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar é disciplinado no próprio ECA, art. 155, e os motivos são os fatos exemplificados nos arts. 1.635 (extinção); 1.637 (suspensão) e 1.638 (perda) todos do Código Civil.
Grifa-se que as causas para a extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar são fatos gravíssimos e praticados reiteradamente por um dos genitores, e somente terão vigência após decisão judicial transitada em julgado, ou decisão antecipatória de urgência, em processo judicial próprio e específico para tanto, segundo o procedimento específico definido pelos arts. 155 e seguintes do ECA.
Assim, a guarda só poderá ser fixada unilateralmente ao pai ou mãe, se ou outro genitor tiver o seu Poder Familiar extinto, suspenso ou destituído, em processo judicial próprio, caso contrário, obrigatoriamente, a guarda deverá ser fixada de forma compartilhada. Qualquer decisão contrária significa desrespeito ao direito de exercer, compartilhadamente, a guarda de sua prole. Repisa-se, se não houver decisão em processo próprio de extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar, a guarda compartilhada deverá ser fixada OBRIGATORIAMENTE.
Porque pode levar a uniformização das decisões, o julgado em comento é, ao meu sentir, uma expressiva evolução no Direito de Família e um alívio às crianças que assistem impotentes às disputas judiciais de guarda travadas por seus genitores, muitas vezes com afã de agredir ou punir o outro (alienação parental), ou como moeda de troca por interesses estranhos aos direitos das crianças e adolescentes.